Condenar é apenas a primeira parte da sentença. A segunda é dizer quanto: dentro dos limites mínimo e máximo do crime, o juiz percorre três fases — pena-base, atenuantes e agravantes, causas de diminuição e aumento — e só então define o regime e a possibilidade de substituição.
Cada fase tem regras, e cada regra pode ser aplicada errado. Este artigo explica o método trifásico do art. 68 do Código Penal e os erros que a defesa mais encontra em sentenças.
Primeira fase: a pena-base
O juiz parte do mínimo legal e avalia as oito circunstâncias do art. 59. Cada circunstância desfavorável, devidamente fundamentada, autoriza um aumento — os tribunais costumam usar como referência 1/8 do intervalo entre mínimo e máximo por circunstância, ou 1/6 da pena mínima. Circunstância que já é elemento do crime não pode ser usada (bis in idem): a violência não pode agravar a pena-base do roubo, porque faz parte dele. Inquéritos e processos em andamento não são maus antecedentes (Súmula 444 do STJ). Pena-base acima do mínimo sem fundamentação concreta é o erro mais comum.
Segunda fase: atenuantes e agravantes
Sobre a pena-base, o juiz aplica as atenuantes do art. 65 — menor de 21 anos na data do fato, maior de 70 na sentença, confissão espontânea, reparação do dano, motivo de relevante valor — e as agravantes do art. 61 — reincidência, motivo fútil, crime contra criança ou idoso, entre outras. A fração usual é de 1/6. Nesta fase a pena não pode ficar abaixo do mínimo nem acima do máximo (Súmula 231 do STJ). A confissão, mesmo parcial ou retratada, deve atenuar quando foi usada para condenar (Súmula 545 do STJ).
Erros de dosimetria são corrigidos em apelação e, por envolver lei, podem chegar ao STJ.
Terceira fase: causas de diminuição e de aumento
Aqui entram as frações previstas na parte geral e na parte especial: tentativa (redução de 1/3 a 2/3), arrependimento posterior (1/3 a 2/3), participação de menor importância, tráfico privilegiado (1/6 a 2/3), concurso de pessoas no roubo (aumento de 1/3 a 1/2), arma de fogo no roubo (2/3), crime continuado (1/6 a 2/3). Nesta fase a pena pode sair dos limites legais. A escolha da fração deve ser fundamentada: aplicar a menor redução ou o maior aumento sem motivo concreto é erro.
Depois da pena: regime, substituição e multa
Fixada a pena definitiva, o juiz define o regime inicial pelo art. 33, examina a substituição por restritivas de direitos (art. 44) ou a suspensão condicional (art. 77), e calcula a multa, quando prevista. A detração — desconto do tempo de prisão provisória — deve ser considerada para o regime. Cada uma dessas decisões exige fundamentação e pode ser atacada separadamente.
Os erros de dosimetria mais comuns
- Pena-base acima do mínimo com fundamentação genérica ("gravidade do crime", "necessidade de reprovação");
- Uso de elemento do próprio tipo penal como circunstância desfavorável;
- Uso da mesma circunstância em duas fases (bis in idem);
- Inquéritos e processos em andamento como maus antecedentes;
- Não reconhecimento da confissão como atenuante;
- Fração mínima de diminuição ou máxima de aumento sem justificativa;
- Regime mais severo do que a pena permite;
- Omissão sobre a substituição por pena alternativa.
Cada um desses erros é matéria de apelação e, por envolver aplicação da lei, pode chegar ao STJ.
Cinco dias para apelar.
Concurso de crimes
Quando há mais de um crime, as penas são somadas (concurso material), ou aplica-se a mais grave aumentada de 1/6 até metade (concurso formal), ou a pena de um só, aumentada de 1/6 a 2/3 (crime continuado, quando os crimes são da mesma espécie e praticados em condições semelhantes). O reconhecimento da continuidade delitiva em vez do concurso material pode reduzir a pena total de forma expressiva.
Perguntas frequentes
A confissão sempre reduz a pena?
Quando é usada pelo juiz para fundamentar a condenação, sim — mesmo parcial ou retratada (Súmula 545 do STJ). A redução usual é de 1/6, sem levar a pena abaixo do mínimo.
Processo em andamento pode aumentar a pena-base?
Não. Inquéritos e ações penais em curso não podem ser usados como maus antecedentes, conduta social ou personalidade desfavorável.
A pena pode ficar abaixo do mínimo?
Na segunda fase, não. Na terceira fase, sim: causas de diminuição como tentativa e tráfico privilegiado podem levar a pena abaixo do mínimo legal.
O que é bis in idem na dosimetria?
É usar o mesmo fato duas vezes para aumentar a pena — como circunstância da pena-base e como agravante, por exemplo. É vedado e corrigível em recurso.
Crime continuado reduz a pena?
Em comparação com a soma das penas, sim. Em vez de somar, aplica-se uma pena aumentada de 1/6 a 2/3, conforme o número de crimes.
Base legal
- Código Penal, art. 68 (método trifásico)
- CP, art. 59 (circunstâncias judiciais)
- CP, arts. 61 a 67 (agravantes e atenuantes)
- CP, arts. 69 a 71 (concurso de crimes)
- Súmulas 231, 444 e 545 do STJ